Ngày 27-11-2009, Chính phủ ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao (hợp đồng BOT); Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao – Kinh doanh (hợp đồng BTO); Hợp đồng Xây dựng – Chuyển giao (hợp đồng BT). Ở bài viết dưới đây sẽ tập trung nói về những vấn đề lý luận của hai hình thức hợp đồng là: BOT và BT.

1. Hợp đồng Xây dựng – Kinh doanh – Chuyển giao  (BOT)

– Khái niệm: là hợp đồng được ký giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và Nhà Đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định; hết thời hạn Nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam.

– Về cơ sở pháp lý: hoạt động đầu tư hay việc đầu tư vốn kinh doanh được tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư với Nhà nước (các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền). Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh với tư cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng. Khi đó, nhà đầu tư ngoài việc phải tuân thủ Luật đầu tư thì việc giao kết thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với các quy định về hợp đồng trong kinh doanh, thương mại quy định tại Bộ Luật dân sự và Luật Thương mại 2005.

– Về chủ thể ký kết hợp đồng: Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng dự án bao gồm một bên là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và một bên là nhà đầu tư. Các dự án trong lĩnh vực này có thể là xây dựng, vân hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng, tái tạo, hiện đại hóa và vận hành quản lý các công trình hiện có của Chính phủ. Nội dung của hợp đồng dự án là sự thỏa thuận  về quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan đến nghĩa vụ mà mỗi bên phải thực hiện trong hợp đồng vì quyền lợi của bên kia.

– Về đối tượng, nội dung của hợp đồng: đối tượng của hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT là các công trình kết cấu hạ tầng. Các dự án trong lĩnh vực này có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng, cải tạo, hiện đại hóa và vận hành các công trình hiện có. Về nội dung, trong hợp đồng dự án, bao gồm sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư và Nhà nước lien quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nước Việt Nam. Nhà đầu tư sẽ bỏ vốn để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn cụ thể đã thỏa thuận trong hợp đồng dự án. Khi hết hạn công trình này được chuyển giao không bồi hoàn cho Chính phủ Việt Nam.

– Về phương thức thực hiện hợp đồng dự án: sau khi ký kết hợp đồng nhà đầu tư bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới hay cải tạo, nâng cấp các công trình hiện có. Trong quá trình thực hiện dự án đầu tư này, nhà đầu tư phải thành lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án) theo quy định của pháp luật để tổ chức quản lý, kinh doanh dự án. Doanh nghiệp này có thể trực tiếp quản lý, kinh doanh công trình dự án hoặc thuê tổ chức quản lý với điều kiện doanh nghiệp chịu toàn bộ trách nhiệm của tổ chức quản lý.

2. Hợp đồng xây dựng – chuyển giao ( BT)

– Khái niệm: là hợp đồng được ký giữa Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và Nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, Nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho Nhà đầu tư thực hiện Dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho Nhà đầu tư theo thỏa thuận trong Hợp đồng BT.

– Đặc điểm về đầu tư theo hợp đồng BT: Vì hoạt động đầu tư được tiến hành trên cơ sở pháp lý là hợp đồng được ký kết giữa nhà đầu tư với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và tính chất là hợp đồng dự án nên hợp đồng BT có đặ điểm giống với hợp đồng BOT và BTO về chủ thể giao kết và đối tượng của hợp đồng. Về phần nội dung, nghĩa vụ mà nhà đầu tư phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao công trình đó cho nhà nước mà không được quyền kinh doanh chính công trình này. Vì vậy, những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng, cũng như những cam kết thực hiện sẽ ít hơn so với hai hợp đồng BOT và BTO nhưng vẫn phải đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu tư.

Về thời điểm và phương thức nhận chuyển giao: sau khi xây dựng xong công trình nhà đầu tư sẽ phải chuyển giao ngay công trình này cho Nhà nước Việt Nam, lơi ích mà nhà đầu tư sẽ được hưởng từ dự án đầu tư của mình là lơi ích từ một dự án khác mà Nhà nước đã cam kết dành cho họ và tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án đó để thu hồi vốn và có lợi nhuận hợp lý.

Hiện nay ở nước ta, thì hình thức đầu tư theo hợp đồng BT cũng đã được một số nhà đầu tư lựa chọn để thực hiện dự án đầu tư của mình. Tuy nhiên số lượng các dự án được đầu tư theo hình thức này không nhiều chỉ là một vài dự án…

3.  Hợp đồng BOT – Sự lựa chọn nhiều nhất của các nhà đầu tư trên thực tế

Mỗi hình thức hợp đồng đều có những ưu điểm và lợi thế nhất định, giúp các doanh nghiệp linh động trong việc lựa chọn hình thức đầu tư. Các dự án đầu tư theo ba hợp đồng này là những dự án thuộc diện được Nhà nước khuyến khích đầu tư thông qua các biện pháp ưu đãi và hỗ trợ đầu tư như ưu đãi về thuế; ưu đãi về quyền sử dụng đất và nhiều biện pháp bảo đảm đầu tư nhằm tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho quá trình thực hiện dự án.

Tuy nhiên, so với hai loại hợp đồng BTO và BT thì hợp đồng BOT có những ưu thế hơn hẳn vì nó ít rủi ro hơn hai loại hợp đồng kia.

– Thứ nhất, sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư hoàn toàn chủ động trong khâu kinh doanh, khai thác công trình để thu hồi vốn và lợi nhuận vì công trình theo hợp đồng này sau khi xây dựng sẽ được Chủ đầu tư khai thác luôn nhằm thu hồi vốn và tìm kiếm thêm lợi nhuận trong một khoảng thời gian xác định trước khi chuyển giao cho Nhà nước.

– Thứ hai, do nhà đầu tư lo ngại việc thay đổi chính sách của Nhà nước, như đối với hợp đồng BOT thì sau khi xây dựng công trình phải chuyển giao cho Nhà nước trước rồi Nhà đầu tư mới được khai thác lợi nhuận công trình,như vậy, nếu sau giai đoạn đã chuyển giao công trình mà Nhà nước lại có sự thay đổi về chính sách với lĩnh vực này theo hướng bất lợi hơn cho Nhà đầu tư thì phía nhà đầu tư sẽ bị thiệt. Còn đối với hợp đồng BT, trên thực tế có rất ít nhà đầu tư lựa chọn bởi lẽ việc được nhận lợi ích từ một công trình khác của Nhà nước có thể phải chờ trong một thời gian và cũng có thể lợi ích từ công trình này sẽ không bằng được công trình đã bàn giao cho Nhà nước. Vì vậy, để đảm bảo được lợi ích của chính mình và chủ động trong việc sử dụng và kinh doanh công trình thì sự lựa chọn hợp đồng BOT đối với các Nhà đầu tư là vô cùng đúng đắn./.